La gestión de riesgos como disciplina jurídica autónoma: teoría de la uniformidad del riesgo
No podemos negar la importancia de la gestión de riesgos en la sociedad covid19. Celebrar una reunión online o presencial, el número de personas que vemos en la vida diario o incluso tomarse un café ahora son susceptibles del análisis de riesgos. No obstante, más allá de la gestión de riesgos diaria como mero ciudadano debemos destacar que la gestión de riesgos se ha de empezar a entenderse como una disciplina jurídica autónoma. Este cambio de mentalidad no debe ser entendido como algo sin fundamento, sino derivado de los cambios legislativos que está imponiendo el legislador nacional y de la Unión Europea, que están produciendo un cambio de paradigma en la gestión de riesgos.
Frente a una gestión de riesgos meramente corporativa basada en códigos éticos y en diferentes metodologías se debe abordar por una metodología en la gestión de riesgos normativa, donde el legislador es el que dota de seguridad jurídica a la manera de gestionar los riesgos tanto del sector privado como del sector público.
En este momento, el legislador nacional y generalmente por impulso europeo ha ido señalado determinadas situaciones en las que el análisis y la gestión de riesgos empieza a ser obligatorio. Entre los cambios legislativos que impulsan a la gestión de riesgos como disciplina jurídica autónoma fuera de la esfera del compliance, y fuera del propio ámbito corporativo tendríamos que señalar los siguientes:
- Regulación de la información no financiera (Ley 11/2018, de 28 de diciembre, por la que se modifica el Código de Comercio, el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital o la Ley de Auditoría de Cuentas);
- Regulación en Deontología Profesional conforme al artículo 12.C.4 del Código Deontológico de la Abogacía Española de 2019 sobre los conflictos de intereses de la abogacía.
- El análisis de riesgos efectuada en el marco de protección de datos y de INCIBE.
Las introducción de estas novedades legislativas suponen la necesidad de articular, a mi juicio, dos teorías ante el concepto del riesgo: i) la teoría de la uniformidad del concepto de riesgo, supone abogar un concepto de riesgos al igual que otros conceptos jurídicos como serían activos, pasivos o patrimonio neto, sin perjuicio de las especialidades propias de valoración cada Derecho (e.g. dolo eventual en el Derecho Penal), y ii) teoría imposibilidad del riesgo, donde entenderíamos que el riesgo en sí mismo en nuestro Derecho no puede uniformizarse, y responde a una cuestión de Derecho privado, y que obedece más a una herramienta de gestión más que a un verdadero concepto jurídico susceptible de valoración.
La realidad nos ha demostrado hasta el momento que abordábamos por una teoría de imposibilidad del riesgo de facto, dado que definíamos el riesgo atendiendo a la ley aplicable y a la rama del Derecho en cuestión. Sin embargo, la aparición del tratamiento y gestión de riesgos en cuerpos legislativos y normativos utilizando referencias asistemáticas solo puede suponer un cambio de mentalidad y el inicio de la teoría de la uniformidad o uniformización del concepto del riesgo, y es indudable que esto va a suponer un cambio de paradigma en nuestra valoración de la responsabilidad y en la evolución de la legislación y normativa.