¿Qué es el sistema ENS a la Administración Pública?

Hoy hablamos de un tema de derecho administrativo, la aplicación del sistema ENS a la Administración Pública. Antes de nada, hay que comprender unos conceptos básicos. ¿Qué es el ENS?

El ENS o Esquema Nacional de Seguridad fue regulado por el Real Decreto 3/2010, de 8 de enero, que regula el Esquema Nacional de Seguridad en el ámbito de la Administración Electrónica, en cumplimiento del artículo 42 de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos. Su objeto es delimitar una política de seguridad en el uso de medios electrónicos, estableciendo una serie de principios y requisitos mínimos para generar una protección adecuada de la información. Generalmente, se puede entender aplicable a:

• Sedes electrónicas.
• Registros electrónicos.
• Sistemas de Información accesibles electrónicamente por los ciudadanos.
• Sistemas de Información para el ejercicio de derechos.
• Sistemas de Información para el cumplimiento de deberes.
• Sistemas de Información para recabar información y estado del procedimiento administrativo.

El ENS fue el resultado de coordinación de distintos órganos públicos. Específicamente, fue coordinado originariamente por Ministerio de la Presidencia, y asumido posteriormente por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, contando con el apoyo del Centro Criptológico Nacional (CCN) y la participación de todas las Administraciones Públicas, incluyendo las universidades públicas (CRUE), a través de los órganos colegiados con competencias en materia de administración electrónica: Consejo Superior de Administración Electrónica, Comité Sectorial de Administración Electrónica, Comisión Nacional de Administración Local. Participación que incluyó los informes preceptivos de: Ministerio de Política Territorial, Ministerio de la Presidencia, Agencia Española de Protección de Datos y Consejo de Estado–.

2. Ámbito de aplicación.

El ámbito de aplicación del Esquema Nacional de Seguridad es el establecido en el artículo 2 de la Ley 11/2007, de manera que es de aplicación:

– A la Administración General del Estado, Administraciones de las Comunidades Autónomas y las Entidades que integran la Administración Local, así como las entidades de derecho público vinculadas o dependientes de las mismas.

– A los ciudadanos en sus relaciones con las Administraciones Públicas.

– A las relaciones entre las distintas Administraciones Públicas.

En consecuencia, el  régimen de ENS se aplica a las Administraciones Públicas, y que se excluye de su aplicación conforme al artículo  2.2 de la Ley 11/2007 (La presente Ley no será de aplicación a las Administraciones Públicas en las actividades que desarrollen en régimen de derecho privado), a aquellas entidades cuyas actividades desarrollen actividades en régimen de derecho privado. 

Para poder entender si las entidades privadas están sujetas al ENS, se debe acudir a la  la nueva normativa del sector público –que ha extendido la aplicación del Derecho Administrativo a todas las relaciones entre entidades privadas ( Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 –en adelante LCSP–)–.  Esto se debe a que la entidad privada se relaciona con la Administración Pública principalmente a través de la LCSP, salvo los derechos de información y transparencia que se lleven a cabo a través de instrumentos de la Administración Pública.

Volviendo a la normativa de contratos, concretamente citamos el artículo 2 LCSP.

1. Son contratos del sector público y, en consecuencia, están sometidos a la presente Ley en la forma y términos previstos en la misma, los contratos onerosos, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, que celebren las entidades enumeradas en el artículo 3.

Se entenderá que un contrato tiene carácter oneroso en los casos en que el contratista obtenga algún tipo de beneficio económico, ya sea de forma directa o indirecta.

Esto nos remite al artículo 3 LCSP que reproduzco aquí: 

1. A los efectos de esta Ley, se considera que forman parte del sector público las siguientes entidades:

a) La Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas, las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla y las Entidades que integran la Administración Local.

b) Las Entidades Gestoras y los Servicios Comunes de la Seguridad Social.

c) Los Organismos Autónomos, las Universidades Públicas y las autoridades administrativas independientes.

d) Los consorcios dotados de personalidad jurídica propia a los que se refiere la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, y la legislación de régimen local, así como los consorcios regulados por la legislación aduanera.

e) Las fundaciones públicas. A efectos de esta Ley, se entenderá por fundaciones públicas aquellas que reúnan alguno de los siguientes requisitos:

1.º Que se constituyan de forma inicial, con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de una o varias entidades integradas en el sector público, o bien reciban dicha aportación con posterioridad a su constitución.

2.º Que el patrimonio de la fundación esté integrado en más de un 50 por ciento por bienes o derechos aportados o cedidos por sujetos integrantes del sector público con carácter permanente.

3.º Que la mayoría de derechos de voto en su patronato corresponda a representantes del sector público.

f) Las Mutuas colaboradoras con la Seguridad Social.

g) Las Entidades Públicas Empresariales a las que se refiere la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, y cualesquiera entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas a un sujeto que pertenezca al sector público o dependientes del mismo.

h) Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, de entidades de las mencionadas en las letras a), b), c), d), e), g) y h) del presente apartado sea superior al 50 por 100, o en los casos en que sin superar ese porcentaje, se encuentre respecto de las referidas entidades en el supuesto previsto en el artículo 5 del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre.

i) Los fondos sin personalidad jurídica.

j) Cualesquiera entidades con personalidad jurídica propia, que hayan sido creadas específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos pertenecientes al sector público financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia.

k) Las asociaciones constituidas por las entidades mencionadas en las letras anteriores.

l) A los efectos de esta Ley, se entiende que también forman parte del sector público las Diputaciones Forales y las Juntas Generales de los Territorios Históricos del País Vasco en lo que respecta a su actividad de contratación.

2. Dentro del sector público, y a los efectos de esta Ley, tendrán la consideración de Administraciones Públicas las siguientes entidades:

a) Las mencionadas en las letras a), b), c), y l) del apartado primero del presente artículo.

b) Los consorcios y otras entidades de derecho público, en las que dándose las circunstancias establecidas en la letra d) del apartado siguiente para poder ser considerados poder adjudicador y estando vinculados a una o varias Administraciones Públicas o dependientes de las mismas, no se financien mayoritariamente con ingresos de mercado. Se entiende que se financian mayoritariamente con ingresos de mercado cuando tengan la consideración de productor de mercado de conformidad con el Sistema Europeo de Cuentas.

3. Se considerarán poderes adjudicadores, a efectos de esta Ley, las siguientes entidades:

a) Las Administraciones Públicas.

b) Las fundaciones públicas.

c) Las Mutuas colaboradoras con la Seguridad Social.

d) Todas las demás entidades con personalidad jurídica propia distintas de las expresadas en las letras anteriores que hayan sido creadas específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos que deban considerarse poder adjudicador de acuerdo con los criterios de este apartado 3, bien financien mayoritariamente su actividad; bien controlen su gestión; o bien nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia.

e) Las asociaciones constituidas por las entidades mencionadas en las letras anteriores.

4. Los partidos políticos, en el sentido definido en el artículo 1 de la Ley Orgánica 8/2007, de Financiación de los Partidos Políticos; así como las organizaciones sindicales reguladas en la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical, y las organizaciones empresariales y asociaciones profesionales a las que se refiere la Ley 19/1977, de 1 de abril, sobre regulación del derecho de asociación sindical, además de las fundaciones y asociaciones vinculadas a cualquiera de ellos, cuando cumplan los requisitos para ser poder adjudicador de acuerdo con la letra d) del apartado 3 del presente artículo, y respecto de los contratos sujetos a regulación armonizada deberán actuar conforme a los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, igualdad y no discriminación sin perjuicio del respeto a la autonomía de la voluntad y de la confidencialidad cuando sea procedente.

Los sujetos obligados deberán aprobar unas instrucciones internas en materia de contratación que se adecuarán a lo previsto en el párrafo anterior y a la normativa comunitaria, y que deberán ser informadas antes de su aprobación por el órgano al que corresponda su asesoramiento jurídico. Estas instrucciones deberán publicarse en sus respectivas páginas web.

5. Asimismo, quedarán sujetos a esta Ley las Corporaciones de derecho público cuando cumplan los requisitos para ser poder adjudicador de acuerdo con el apartado tercero, letra d) del presente artículo.

Sin embargo, para poder perfilar la aplicación del ENS de la entidad privada debemos precisar la aplicación del ENS en la Administración Pública respecto a la LCSP. Por ello, este debate se debe centrar sobre la aplicación del poder adjudicador que no es Administración Pública, y entidades públicas que no sean poder adjudicador.

En cuanto se refiera a un poder adjudicador que no es Administración Pública,  podría ser discutible, dado que aplica derecho privado con excepciones. Concretamente estos contratos se someten a la LCSP en cuanto a su preparación y adjudicación quedando sometidos sus efectos y extinción al Derecho privado salvo (arts. 26.3 y 319.1) en los aspectos relativos a la materia medioambiental, social o laboral (art. 201, condiciones especiales de ejecución (art. 202), modificación (arts. 203 a 205), cesión y subcoontratación (arts. 214 a 217), racionalización técnica de la contratación (art. 218 a 228) y causa de resolución consistente en la imposibilidad de ejecutar la prestación de los términos inicialmente pactados, cuando no sea posible modificar el contrato conforme a los arts. 204 y 205 (art. 211.1 g) y condiciones de pago (apdos 4 del artículo 198 del artículo 210 y 1ª del art. 243). 

En cuanto a las entidades públicas que no son poder adjudicador, se precisa que conforme al artículo 26.1.c) LCSP tendrán carácter privado los contratos celebrados por entidades del sector público que no reúnan la condición de poder adjudicador.  En el art. 26.4 LCSP se precisa que se aplican las normas de derecho privado respecto a sus efectos, modificación y extinción –arts. 321 y 322–.

En definitiva, el ENS se aplica a todas las Administraciones Públicas y entidades dependientes, pero no a las entidades públicas que no sean poder adjudicador, y es dudosa la aplicación de las entidades que son poder adjudicador pero no son Administración Pública. Respecto a las entidades privadas que contraten con Administraciones públicas que sea exigible el ENS, debemos entender que únicamente sería un requisito voluntario y no obligatorio no pudiendo ser incardinado dentro de la solvencia técnica, sino a efectos valorativos dentro de la licitación si seguimos la línea de la Comisión Europea para la exigencia de certificaciones. De hecho en el Anexo V, del RD 3/2010 se incluye una cláusula administrativa tipo de tal exigencia.

Firmado por Elvira Torres, socia en MediaLAW Tech & Legal en el blog Derecho Disruptivo. Si te interesa las nuevas tecnologías no dejes de consultar Siglo XXII Legal.