Análisis de riesgos en el proceso de diligencia debida de Derechos Humanos (I): test Torres
Análisis de riesgos, el test Torres:
La Directiva 2014/95/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2014, por la que se modifica la Directiva 2013/34/UE impone a determinadas sociedades ampliar el contenido exigido en el informe anual de gobierno corporativo. Exigencia que ha sido transpuesta por la Ley 11/2018, de 28 de diciembre, por la que se modifica el Código de Comercio, el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio y la ley 22/2015, de 20 julio, de Auditoria de Cuentas, en materia de información no financiera y diversidad. Concretamente se exige la inclusión un estado de información no financiera consolidado como una obligación (art. 44.1 en relación con el art. 44.6 CDC en su nueva redacción). La obligación recae sobre las empresas que cumplan los siguientes requisitos:
1. El número medio de trabajadores empleados por las sociedades del grupo durante el ejercicio sea superior a 500; y
2. Al menos uno de estos requisitos:
a. “Que tenga la consideración de entidades de interés público de acuerdo con la legislación de auditoría de cuentas; o
b. Que durante dos ejercicios consecutivos, reúnan, a la fecha de cierre de cada uno de ellos, al menos dos de las circunstancias siguientes:
1º. Que el total de las partidas del activo consolidado sea superior a 20.000.000 euros.
2º. Que el importe neto de la cifra anual de negocios consolidada supere los 40.000.000 euros.
3º. Que el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio sea superior a 250” (apartados 5,6,7,8 y 9 del artículo 49 CDC).
Este estado de información no financiera debe incluir al menos a cuestiones medioambientales y sociales, así como relativas al personal, al respeto de los derechos humanos y a la lucha contra la corrupción y el soborno.
Debemos centrarnos en el respeto de Derechos Humanos que exige lo siguiente: “ III. Información sobre el respeto de los derechos humanos: aplicación de procedimientos de diligencia debida en materia de derechos humanos; prevención de riesgos de vulneración de derechos humanos y, en su caso, medidas para mitigar, gestionar y reparar posibles abusos cometidos; denuncias por casos de vulneración de derechos humanos; promoción y cumplimiento de las disposiciones de los convenios fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo relacionadas con el respeto por la libertad de asociación y el derecho a la negociación colectiva; la eliminación de la discriminación en el empleo y la ocupación; la eliminación del trabajo forzoso u obligatorio; la abolición efectiva del trabajo infantil”.
En consecuencia, se puede interpretar que la Ley 11/2018 impone una obligación legal de realizar un proceso de diligencia debida de Derechos Humanos, salvo justificación. La primera cuestión, entonces, es cómo justificar que una empresa que cumple las condiciones mencionadas no requiere un proceso de diligencia debida en Derechos Humanos. La segunda cuestión es cómo realizar un proceso de diligencia debida de los Derechos Humanos en su aplicación empresarial; es decir, “quién y cómo pone el cascabel al gato”. Dos son los estándares a tener en cuenta: la legislación nacional e internacional en materia de Derechos Humanos y los Principios Rectores sobre las empresas y los Derechos Humanos. El principio rector 15 es paralelo a la regulación de la Ley 11/2018 pues impone la obligación de realizar un compromiso político de cumplimiento de Derechos Humanos, un proceso de diligencia debida y el establecimiento de un proceso que permiten prevenir, reparar y sancionar los abusos de Derechos Humanos. El comentario al Principio Rector número 15 menciona que todos los Derechos Humanos pueden ser objeto de análisis en el proceso de diligencia debida de los Derechos Humanos. Por ello, las empresas deben tener un compromiso político que satisfaga los requisitos formales y materiales propios de los Principios Rectores sobre la Empresa y los Derechos Humanos. Esto se puede identificar a través de un sencillo cuestionario (Cuestionario de Suficiencia). Si supera este primer examen, se debe proceder a realizar un análisis en profundidad del cumplimiento de Derechos Humanos; esto es, el proceso de diligencia debida.
Sin embargo, este primer examen no nos acerca a la verdadera cuestión “cómo medir el cumplimiento de los Derechos Humanos”, es decir “cómo realizar un análisis cuantitativo y cualitativo del cumplimiento empresarial de los Derechos Humanos”, información que debe aparecer de modo obligatorio –salvo que logremos convencer que una empresa de ese tamaño no requiere un proceso de diligencia debida de Derechos Humanos–. De ahí se deriva la verdadera novedad del tema, dado que si bien desde el punto de vista de Responsabilidad Social Corporativa algunos tests como el Dow Jones Sustainibility Index/Test (DJST) han incluido los Derechos Humanos como un parámetro más, no se ha llevado a cabo una verdadera auditoría de Derechos Humanos. Concretamente el DJST analiza:
3.3.1. Human Rights– Commitment. Principio 15 letra a) de los Principios rectores sobre las empresas y Derechos Humanos.
3.3.2. Human Rights – Due Diligence Process. Principio 15 letra b) de los Principios rectores sobre las empresas y Derechos Humano.s
3.3.3. Human Rights – Assessment. Principio 15 letra c) de los Principios rectores sobre las empresas y Derechos Humanos.
3.3.4. Human Rights–Disclosure. Principio 15 letra c) de los Principios rectores sobre las empresas y Derechos Humanos.
3.3.5. MSA Human Rights. Principio 15 letra c) de los Principios rectores sobre las empresas y Derechos Humanos.
Es por ello que se debe requerir una metodología al respecto para evaluar el impacto interno y externo de los Derechos Humanos respecto a cada empresa.
El Test de Impacto Interno de Derechos Humanos (o el Test Torres Interno) debe seguir la línea mostrada por el Principio 15 al señalar que todos los Derechos Humanos deben ser objeto de estudio. Se identifican en este análisis 23 Derechos Humanos respecto de los cuales se procede a realizar un análisis concreto de riesgo (matriz de riesgo), asignando un porcentaje, ateniendo a la importancia que tiene en cada sector (ejemplo el derecho al medio ambiente tiene una mayor importancia respecto una empresa que tiene plantas papeleras, frente a una empresa que se dedica a la prestación de servicios en oficinas). Para evaluar cada Derecho Humanos en cuestión se califica los mismos en: poca importancia (por debajo del 5% en el baremo), importancia media (igual o superior a 5%), e importancia elevada (superior a 10%). Son los Derechos Humanos de importancia elevada los que constituyen parte del mapa de riesgos particular de la Empresa. Para analizar cada uno de ellos se propone un método combinado de documentación pública y confidencial de la empresa, así como un sistema de entrevistas.
El Test de Impacto Externo de Derechos Humanos (o el Test Torres Externo) propone cuatro parámetros: adopción, implementación, control y comunicación (AICC). Cada uno con un valor del 25% sobre el total. Para evaluar cada uno de ellos se atenderá a la información ofrecida por la empresa en cuestión. Cada uno de estos parámetros será objeto de un cuestionario específico.
El test de Impacto Interno y el Externo deben ponerse en relación a efectos de llevar a cabo un sistema de gestión, y propuestas de mejora a modo de las Observaciones Generales que realizan los Comités de Naciones Unidas de Derechos Humanos.
Firmado por Elvira Torres, socia en MediaLAW Tech & Legal –abogados expertos en tecnología– en el blog Derecho Disruptivo. Si te interesa la tecnología no dejes de consultar Siglo XXII Legal.