El conflicto de intereses bajo el nuevo Código Deontológico de la Abogacía Española: cómo interpretar el riesgo

a) Marco normativo: Código Deontológico de la Abogacía Española de 2002 y de 2019. El antiguo artículo 13.4 CDAE 2002 establecía:

• Supuesto de hecho: existencia de un conflicto de interés.
• Consecuencia jurídica: renuncia a la defensa de ambos.

Frente al nuevo artículo 12.4 CDAE 2019 que establece:

• Supuesto de hecho: existencia de un conflicto de interés.
• Excepciones: “…salvo que se asegure que no hay riesgo de que el secreto de las informaciones obtenidas en la relación con el antiguo cliente pueda ser vulnerado; o cuando de ninguna manera pudiera resultar beneficiado el nuevo cliente con aquellas informaciones…”.

b) Reglas interpretativas generales: dos apuntes son necesarios:

1.  La existencia del riesgo no opera ipso iure, ni de forma automática.  

La aplicación del conflicto de intereses no puede ni debe ser automática, ni por ende ipso iure. Por tanto, debe evaluarse el “riesgo”. Riesgo que no es equivalente a “posibilidad”. Porque si la mera posibilidad de abstracción de los hechos determinase la aplicación de la norma quebraría el derecho de defensa. Es preciso contextualizar en el caso –evaluar el riesgo– para determinar el impacto real en el caso según sus hechos probados del acceso a la información privilegiada que el Código llama “secreto de las informaciones”. Para ello, es necesario evaluar el riesgo como resulta sin duda del tenor literal del 12.4 CDAE 2019, cuando afirma que:

“A estos efectos se tomará en cuenta el tipo de los asuntos en que se haya intervenido y el tiempo transcurrido”.

2. La existencia del riesgo no puede convertirse en una presunción iuris tantum, y por ende unapresunción de culpabilidad que enerve y destruya la presunción de inocencia[1], obligando al expedientado (investigado) a desvirtuar la aplicación del tipo a partir del traslado sin límites de la carga de la prueba. La prueba cumplida del hecho reprochable incumbe a la Administración sancionadora.

c) Las nuevas excepciones del CDAE 2019, como excepciones alternativas.

c.1. La primera excepción supone que: “no hay riesgo de que el secreto de las informaciones obtenidas en la relación con el antiguo cliente pueda ser vulnerado…”. Esto supone la delimitación y evaluación del concepto jurídico indeterminado “riesgo” que no equivale a “hipótesis” ni “posibilidad” como ya se ha razonado y exige que dicho riesgo se proyecte o impacte sobre la situación, los hechos probados.

Las modernas metodologías de evaluación[2] lo vinculan a tal incertidumbre en la consecución de objetivos. Es la incertidumbre basada en los hechos probados la que debe acreditar que se usó esa información privilegiada y por tanto se incurrió en deslealtad. Y esa prueba de uso no puede ser trasladada al presunto autor de la infracción, sino que, cuando menos, debe ser sostenida con base en hechos probados que reflejen ese acceso y uso que trasladados a mi representado permitan ser enervados de contrario en los límites de la facilidad probatoria aplicable en el proceso civil y más en el derecho sancionador corporativo.

c.2 … o cuando de ninguna manera pudiera resultar beneficiado el nuevo cliente con aquellas informaciones…”.

Este segundo requisito supone aplicar el “test de subrogación del abogado”, puede verse que, un abogado diferente habría estado en la misma posición en el desempeño del encargo que el expedientado.

En definitiva, debe interpretarse el “riesgo” y el “beneficio” respecto del objetivo perseguido en el desarrollo del encargo que es lo que justifica que el bien que se protege sea la lealtad hacia el cliente.

Si el test conduce a la neutralidad del abogado respecto de “riesgo” y “beneficio”, es irrelevante el conflicto, o si se quiere, es un conflicto de grado menor impune tal como ha regulado el anterior y vigente CDAE integrando los artículos 13.4 y 12.4 respectivamente.

Si utilizamos herramientas comunes de evaluación del riesgo para analizar el riesgo inherente a la actuación de nuestro representado, puede considerarse la aplicación de herramientas comunes como la fórmula impacto * probabilidad, que se utiliza comúnmente en las metodologías de “riesgo”.

En dicho sentido, interpretaríamos el impacto teniendo en cuenta el precepto legal del CDAE analizado:

a. Riesgo de violación del secreto de las informaciones obtenidas en la relación con el antiguo cliente.

b. Riesgo derivado del tipo de los asuntos en que se haya intervenido

c. Riesgo derivado del tiempo transcurrido entre encargos.

[1] Véase la reciente sentencia constitucional sobre el artículo 294 LOPJ. STC 19.06.2019, recaída en la cuestión interna de inconstitucionalidad 4318/2018.

[2] Una metodología es un conjunto de métodos que se ejecutan siguiendo un cierto orden y una lógica, que nos permite llegar a unos resultados. Los sistemas de gestión de riesgos son, entre otros: MAGERIT; Mosler; CRAMM: CCTA Risk Assessment and Management Methodology; OCTAVE: Operationally Critical Threat, Asset, and Vulnerability Evaluation; NIST SP 800-39: Gestión de Riesgos de los Sistemas de Información, una perspectiva organizacional; NIST SP 800-30: Guía de Gestión de Riesgos de los Sistemas de Tecnología de la Información; UNE/ISO 31000 y el sistema COSO –versión 3–.

El análisis ha sido realizado por Elvira Torres Benito, socia de la firma de abogados Media LAW, Tech & Legal, expertos en derecho digital.

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